在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力

　　挂靠全称是企业挂靠经营，是一个行业术语，指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。

　　网友咨询：

　　在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？

　　律师解答：

　　（一）挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属于无效协议。

　　（二）挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。

　　律师补充：

　　实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。

　　【法律依据】

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。